Si vous avez suivi un minimum l’actualité législative de ces derniers mois en matière de nouvelles technologies, il vous aura été impossible de ne pas entendre parler de la Loi sur la Confiance dans l’Economie Numérique tant elle a été commentée, critiquée ou encensée. Aujourd’hui, il est possible d’avoir une vision complète sur cette nouvelle loi puisque le processus législatif est terminé, la navette parlementaire étant finie et le Conseil Constitutionnel ayant statué dessus il y a un peu plus d’un mois.

Le principal point de débat concernait la responsabilité des prestataires de service internet : la loi distingue en effet entre les hébergeurs définis comme « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services », et les fournisseurs d’accès qui offrent « un accès à des services de communication au public ».

La responsabilité des hébergeurs ne pouvait être engagée s’ils n’avaient pas eu connaissance du caractère illicite des fichiers stockés ou si en en ayant eu connaissance ils ont agi pour rendre ces données non consultables. En ce qui concerne la responsabilité des fournisseurs d’accès elle était limitée : elle ne pouvait être engagée que si le fournisseur n’a pas tenu compte d’une ordonnance d’un juge demandant qu’un dommage cesse. La disposition concernant les hébergeurs était naturellement au coeur des débats : on craignait une censure a priori des contenus car il serait difficile pour les hébergeurs de savoir ce qui est considéré comme « illicite ». La gauche a alors saisi le Conseil Constitutionnel afin de faire invalider certains dispositions. Et le Conseil les a suivi puisqu’il a déclaré que la responsabilité des hébergeurs ne serait engagée que si le contenu était « manifestement illicite ». Le rajout du mot « manifestement » change beaucoup de choses car selon le Conseil «ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilité d'un hébergeur qui n'a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers, si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge». Ceci concerne essentiellement les contenus incitant à la haine raciale ou à caractère pédophile, alors qu’aux termes de la loi on pouvait penser que des fichiers musicaux par exemple auraient pu être considérés comme illicites.

Le second point de discorde concernait la définition donnée au courrier électronique. Aux termes de la loi, « on entend par courrier électronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère ». Les députés de gauche souhaitaient voir la notion de correspondance privée figurer dans cette définition, mais le Conseil Constitutionnel a jugé leur réquête infondée car il s’agit «d'une disposition purement technique qui n'a aucune conséquence sur la définition de la correspondance privée». En pratique la jurisprudence a depuis longtemps adopté cette position.

Enfin, le troisième point, qui a moins fait débat sur internet, était pourtant essentiel : il s’agissait d’un amendement apporté à la LCEN sous l’influence du ministre de l’industrie Patrick Devedjian, concernant l'imprescriptibilité des propos diffamatoires sur internet, c’est-à-dire la possibilité d’agir pour diffamation n’importe quand lorsque la diffamation a été faite sur internet.
La LCEN modifiait une loi bien connue de 1881 sur la liberté de la presse, donnant la possibilité d’attaquer des articles sur internet à n’importe quelle date après leur diffusion. La loi de 1881 prévoit pour la presse papier une prescription de trois mois après la première diffusion de l’article en cause. L’amerndement prévoyait quant à lui une prescription de 3 mois mais après le retrait de l’article sur internet, ce qui équivaut pour les plus gros sites à l’imprescriptibilité de tels articles car leurs archives sont toujours consultables. Le Conseil Constitutionnel a censuré cette disposition, mais il sera très probablement possible à l’avenir de créer des régimes différents, qui toutefois ne devront pas être autant inégalitaires.