Il faut comprendre comment fonctionne le droit d'auteur en France pour bien ensuite comprendre les problématiques liées à la copie privée. Lorsque vous achetez un CD, un DVD ou un livre, vous n'êtes propriétaire que du support physique. Le contenu ne vous appartient toujours pas et vous ne pouvez en faire ce que vous souhaitez. En effet, le droit d'auteur est un monopole de l'auteur sur son oeuvre, qui lui permet de choisir sous quelle forme il souhaite la diffuser.

Les droits d'auteur se séparent en 2 composantes : droits moraux (droit de paternité, droit de repentir, droit de divulgation et droit au respect de l'intégrité de l'oeuvre) et droits patrimoniaux (droit de représentation et de reproduction) assortis d'exceptions.

La copie privée est une de ces exceptions. Elle est controversée avant tout car les textes qui la prévoient sont très généraux et ne donnent que des principes qui peuvent être interprétés dans différentes directions. L'article central est L122-5 du Code de la propriété intellectuelle qui dispose que :

La mise à disposition de fichiers non libres de droit (l'upload), à travers le peer to peer par exemple, ne pose pas de problème juridique : il s'agit clairement d'une contrefaçon puisque même si vous disposez des oeuvres sur un support physique, celles-ci ne vous appartiennent pas, vous ne pouvez donc les diffuser de manière publique. Sachez donc qu'à partir du moment où vous partagez des fichiers non libres de droit, vous êtes coupable de contrefaçon. C'est ainsi le principe même du peer to peer qui implique une contrefaçon pour les fichiers non libres de droit.

En revanche, la question du téléchargement (download) est bien plus complexe. Un des principal problème dans le débat sur la copie privée vient en fait de la source à partir de laquelle on réalise la copie privée. Doit-elle être licite, c'est-à-dire être détenue réellement par le copiste, ou peut-il s'agir d'une source dont le copiste ne détient pas les droits ?

Les tribunaux n'ont jamais réellement répondu à cette question, et se sentent d'ailleurs bien mal à l'aise avec ce problème. En effet, ils préfèrent sanctionner la mise à disposition de fichiers sur internet que leur téléchargement. Il faudra probablement une décision de la Cour de cassation, plus haute juridiction française, pour clarifier la situation.

La directive sur les droits d'auteur et les droits voisins de 2001 prévoit un triple test que doivent passer les exceptions au droit d'auteur. Ce triple test ou test des 3 étapes est souvent utilisé par les ayant droit pour justifier que le téléchargement d'oeuvres protégées est illicite. Il prévoit en effet que les exceptions doivent correspondre à certains cas spéciaux (ce qui suppose un texte spécial), qu'elles ne doivent pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre et enfin qu'elles ne doivent pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur. Le problème est ici très juridique : d'une part, cette directive n'a pas encore été transpose, son applicabilité en droit français est donc déja un problème. Ensuite, on ne sait pas réellement à qui ce texte est adressé : au juge ou au législateur ? Enfin, même les contours du triple test restent flous et on ne sait pas réellement ce qu'il englobe.



Si les logiciels de Peer to Peer sont illicites, leur utilisation le serait tout autant, et toutes les questions précédemment posées n'auraient plus raison d'exister. Mais justement, les logiciels de Peer to Peer ne sont pas considérés pour le moment comme illicites. La Cour Suprême des Etats-unis vient de se prononcer sur cette question, dans une déja célèbre affaire Grokster, du nom du logiciel mis en cause. Même s'il ne s'agit que d'une décision américaine, les juristes s'accordent à dire que ses répercussions seront importantes. Dans cette affaire, la Cour a estimé que l'éditeur de Grokster était coupable, en retenant que la société faisait la promotion du téléchargement illicite. La difficulté est donc désormais de savoir si une société éditrice d'un logiciel de peer to peer ne faisant pas de promotion sur les possiblités d'utilisation illégales pourrait se voir condamner... Une insécurité juridique supplémentaire dans un débat qui en compte déja un certain nombre.