Interview de Michel Vivant

Monsieur Michel Vivant est professeur de droit à l'université de Montpellier, responsable du Master "Droit des créations immatérielles" et expert auprès des autorités nationales et européennes sur les questions de propriété intellectuelle.



Je pense qu'il y a un aspect sociologique qui est fort. D'ailleurs une décision le rappelle, qui fait valoir que certaines personnes ont tout à fait conscience de ce qu'ils font, mais qu'il y a derrière un phénomène social qu'on ne peut pas négliger. Lorsqu'il y a plusieurs millions de gens qui pratiquent le P2P, on ne peut pas faire comme si cela n'existait pas. Je crois que le phénomène social ne peut pas être ignoré et à mon avis justement c'est une des grandes questions pour nous. C'est très facile de donner une qualification juridique, si elle n'est pas du tout en phase avec certaines pratiques sociales, il y a un problème quelque part. Je ne suis pas en train de le justifier, mais je pense que cet aspect là ne peut pas être méconnu.



De toute façon, quand on fait de la répression, on explique toujours qu'on ne fait pas que cela, on fait autre chose. C'est vrai, c'est assez légitime et je pense que c'est complémentaire. Cela dit, il y a quand même aujourd'hui beaucoup de gens qui savent que le P2P est une pratique illicite. Ce n'est pas simplement l'information, je pense qu'il y a aussi un problème de conviction à emporter. Certains se disent "bon on nous dit que c'est illégal mais finalement c'est pas méchant". Donc ce volet existe, mais c'est un aspect des choses, à mon avis cela ne règle pas tout. Et puis il faut à mon sens quand même distinguer ce qui est strictement téléchargement et ce qui est P2P. Parce que le téléchargement on peut en discuter, il y a plusieurs analyses possibles. Moi je suis enclin en l'état des choses et dans la mesure où nous avons un droit qui comporte une dimension pénale à considérer que c'est une interprétation libérale qui doit être donnée. Donc j'aurais tendance à dire que dans le doute, c'est licite. Cela ne règle pas la question car cela favorise celui qui est parfaitement égoïste, qui va piquer des musiques partout et qui ne diffuse pas. Mais je crois que déja, dans l'aspect formation, il serait bon de distinguer les 2 et comme toujours - ça c'est mon point de vue - les positions maximalistes ne sont pas les plus satisfaisantes, ni intellectuellement, ni pragmatiquement. Quand je veux dire pragmatiquement, cela veut que si vous voulez aller trop loin, vous créez ce à quoi on assiste : un mouvement de résistance et de réaction.



Oui enfin il y a eu une affaire récemment ou c'est parti assez haut. Je vais vous répondre d'une matière cynique, ou réaliste je ne sais pas, que dans le système français, la contrefaçon est la contrefaçon la plus sérieuse, la grosse contrefaçon entre professionnels, de brevet, qui est très peu sanctionnée. Finalement tous les praticiens vous disent que la manière dont la contrefaçon est réprimée incite à contrefaire. Si je vous fais cette réponse, vous me direz que ce n'est pas très positif, mais je crois que là, il y a quand même un problème culturel général, dans le monde judiciaire. Dans le cas particulier, je crois qu'il y a quand même le fait que l'on ne veut pas frapper trop sévèrement en disant au fond, "il faut d'abord que les gens aient bien conscience de". Alors il n'est pas dit que par la suite, les sanctions ne montent pas. Mais je pense que dans certains cas, il peut y avoir un effet exemplatif de la peine, même si je ne suis pas vraiment persuadé que cela soit aussi mécanique qu'on le dit. Parce qu'il y a toujours cette idée que ce n'est pas moi qui serait pris mais l'autre. Et puis il y a une chose intéressante à savoir : j'ai participé pendant tous les travaux au comité pour la lutte contre la criminalité dans le cyberespace du Conseil de l'Europe. Les anglo-saxons, et en particulier les Etats-Uniens sont réputés être à la pointe de ce combat. Sur le terrain pénal, avec une culture anglo-saxonne, donc les américains, les canadiens, les anglais, mais aussi dans une culture voisine différente les nordiques, sont très réservés à l'égard des sanctions pénales. Pour eux la sanction est civile. Alors cela peut être aussi un moyen de dissuader les gens en leur faisant payer une masse d'argent. Mais c'est intéressant à savoir, lors de nos discussions, pour eux c'était effarant qu'on poursuive l'étudiant qui avait téléchargé.



Du point de vue réponse en pure raison, je crois qu'on pourrait dire de ces logiciels ce qui a été déja jugé en France à propos des logiciels de déplombage : le logiciel en lui-même ne peut pas être tenu pour illicite dans la mesure ou il peut avoir des usages parfaitement licites, et au fond là on est parti sur l'idée d'un P2P illicite, mais le P2P peut être licite. Je pense que la solution qui a été donnée en France, consistant à dire "en lui même le logiciel n'est pas illicite, mais si vous faites la promotion en disant que grâce à ça vous allez pouvoir casser les protections", là cela devient fautif, mais sur le terrain du droit commun et non pas celui du droit d'auteur. Je ne sais absolument pas ce que va dire la Cour Suprême. Tout le monde l'attend et ce n'est pas mon idée simplement, tout le monde est de cet avis, selon ce qu'elle va dire, cela va changer largement le paysage juridique international. Autrement dit, quelque soit l'indépendance des systèmes juridiques, si elle dit oui ou non, cela aura forcément une influence.



Moi a priori oui. Du point de vue mise à disposition, on pourrait faire un petit bémol en reprenant les formules trouvées dans les arrêts récents de Montpellier, si c'est une mise à disposition restreinte pr exemple (cercle familial). Cela dit, la mise à disposition globale, pas de doute c'est illicite. Pour ce qui est de la copie privée, il y a plusieurs éléments. Il y a des gens qui disent "mais attention, celui qui va mettre en mémoire de son ordinateur n'est peut être pas le copiste, il faut distinguer upload et download". Je ne suis pas du tout convaincu, c'est une idée à laquelle je suis très fidèle, le droit ne doit pas se formater sur l'analyse technique. Dans la pratique quotidienne, celui qui va mettre dans son ordinateur, c'est celui qui copie. La question la plus délicate est certainement celle non tranchée par la loi française qui est de savoir si la source doit être licite pour que la copie puisse être licite. Alors on a rien qui permette de le dire. Certains pensent que la source doit être licite car si la source est illicite, c'est un acte délictueux, en copiant, on bénéficie de cet acte délictueux donc c'est du recel, et par la meme c'est la démonstration qu'il faut bien que la source soit licite. C'est possible mais moi j'ai tendance à dire que cela me paraît très dangereux car c'est une criminalisation par la bande : on ne sait pas trop si c'est sanctionnable, si lé législateur avait voulu le sanctionner, il aurait du le dire puisqu'il y a une dimension pénale. Je suis donc enclin à penser que dans la mesure ou il y a du droit pénal, c'est l'interprétation la plus libérale qui doit prévaloir, ce qui fait que même sans pouvoir trancher absolument, si j'étais juge, j'irais bien dans ce sens de la reconnaissance de la licéité du téléchargement. Cela pose un autre problème : celui de savoir si on doit modifier notre loi en disant que la source doit être licite. Il faut être d'accord que l'illicéité en cause doit être une illicéité sur le terrain du droit d'auteur : quelqu'un qui a accès à un document protégé mais qui est dans son support physique la propriété de quelqu'un, et ce quelqu'un dit "vous n'avez pas le droit de photographier". La personne photographie. Par rapport à l'engagement pris, c'est illicite au sens large, mais pas au sens du droit d'auteur car la copie privée est possible. Si cette personne fait cette photo et la met sur le web, cela n'est pas une source illicite au sens du droit d'auteur.



Là il y a énormément de problèmes et de choses à dire. Il n'est déja pas certain que le triple test ait du être transposé dans les lois internes. Les allemands et les autrichiens ne l'ont pas fait sur l'idée que le triple test s'adressait au législateur et pas au juge. Donc la question que vous me posez n'a de raison d'être que si le juge est chargé de l'appliquer. C'est l'orientation française actuelle. Mais il faut bien voir qu'elle ne s'impose pas. Si on joue le jeu qui semble devoir être celui du droit français, je pense qu'il y a une grande difficulté conceptuelle chez les français à faire jouer des principes d'appréciation de cet ordre. Nous, juristes français, et je m'inclue dans le lot, nous avons tous une tendance à voir les choses de manière abstraite. On dit "la copie privée, "le téléchargement". Le triple test ne demande pas une appréciation abstraite et globale mais une appréciation concrète sur le cas d'espèce, ce qui veut dire qu'à mon sens, d'un point de vue pratique, le triple test ne permet pas de dire "la copie privée est licite ou non" car dans ce cas-là ce n'est pas la peine de mettre une exception de copie privée dans les textes. On a une présentation généraliste et abstraite des choses.
Je pense que ce n'est donc pas un argument qu'on peut avancer en soit, mais à plaider en situation.



Je pense que cela risque d'être une exception importante, d'autant que précisément la mise en oeuvre des mesures techniques - on ne l'a pas vu suffisamment - est elle meme subordonnée au jeu du triple test. Donc si je suis cohérent avec ce que j'ai dit précédemment, est-ce que dans le cadre particulier, la mesure est validée. Il y a là un vrai problème. Il y a d'autant plus de problèmes que ce droit de recourir à des mesures techniques de protection, quand on l'analyse, n'est pas le droit de l'auteur. C'est un droit de l'intermédiaire. C'est-à-dire qu'on peut même être dans la situation paradoxale où l'auteur n'en veut pas et l'intermédiaire la pose. Cela change assez fondamentalement le paysage de la propriété intellectuelle. On créé un contrôle de l'accès, ce qui n'est pas la logique du droit d'auteur.



A priori j'ai tendance à penser qu'on devrait pouvoir le faire. L'argument contraire que l'on pourrait avancer mais qui me gêne beaucoup est que comme il y a une partie logicielle, vous faites quelque chose qui est une copie interdite. Cette analyse me gêne car elle met du logiciel partout. Ca peut être le DVD, la machine à laver etc...



Oui mais le droit de destination, c'est la faculté de contrôler précisément l'oeuvre, et est-ce qu'on peut la contrôler lorsque justement le législateur dit que ceci échappe au monopole de l'auteur ? Sans entrer dans le débat qui est de savoir si la copie privée est un droit, une exception etc...



La copie privée n'est pas distinguée selon la nature de l'oeuvre ou du support. Donc là ou la loi ne distingue pas, il ne faut pas distinguer. En revanche, il y a un problème apparu avec les nouvelles technologies : est-ce que le recours à la technologie, qui change l'échelle du phénomène, du même coup n'en change pas la nature. Ce à quoi je pense est les premières lois informatique et liberté où la législation s'est adaptée à la technologie. Le phénomène technique dans l'abstrait ne renouvelle pas forcément la question, mais en revanche par l'effet de masse, de rapidité qu'il peut faire surgir, on peut se demander s'il n'oblige pas à repenser les choses. Sur la copie privée, l'argument est que la copie numérique n'est plus de la copie puisque ce que l'on appelle copie est la même chose que l'original.



Oui ce serait une révolution complète. Il y a le problème de la faisabilité technique, et de philosophie générale droit exclusif/droit à rémunération. Si on me démontre que le droit exclusif peut parfaitement vivre dans l'univers numérique, à condition qu'on ne porte pas atteinte à des libertés fondamentales (oeuvres fichées etc...), pourquoi changer ? Si en revanche on se rend compte que le coût social est tel que le droit exclusif soit une vue de l'esprit, pourquoi refuser un tel système ? Quant à l'argument qui consiste à dire que c'est dérisoire, c'est une question de mise en place de pratiques nouvelles. Je crois que notre droit de la propriété intellectuelle est quand même pensé très largement sur le modèle du livre : un support, c'est à travers le support que vous accédez à quelque chose. Si nous ne sommes plus dans le même contexte, pourquoi faut-il raisonner dans le même schéma ? Je suis de ceux qui pensent que les formules ADAMI sont celles qui vont dans le sens d'une vraie réflexion et pas d'un blocage sur des idées reçues.

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